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北大學者建議香港法院司法複核解決“赴港生子”困境

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北京大學法學教授強世功最近在接受“財新網”專訪時建議,通過特區法院確立新的司法判例來有效解決內地孕婦“赴港生子”問題。他認為,這是將是三方共贏的局面,既捍衛了全國人大常委會權威,也彰顯了香港特區法治精神,更讓特區政府和香港社會擺脫目前困局。

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2011年底,針對內地孕婦“赴港生子”熱潮,香港上百名孕婦上街遊行。2012年2月1日,香港一家報紙出現一則題為“香港人,忍夠了”的大幅廣告,表達反對內地孕婦赴港的立場,並暗諷中國大陸的內地人為“蝗蟲”,要求當局阻止內地人“入侵”。

這一問題的出現,與中國大陸中產階級希望融入並享有香港的福利與政治、護照等權益直接相關,但也觸發了香港人的敏感神經。

北京大學法學教授強世功,最近在接受“財新網”專訪時,就建議,通過特區法院確立新的司法判例來有效解決“赴港生子”問題。他認為,這是將是三方共贏的局面,既捍衛了全國人大常委會權威,也彰顯了香港特區法治精神,更讓特區政府和香港社會擺脫目前困局。

強世功是北京大學的年輕的法理學教授,2004至2008年,他曾赴港,擔任中聯辦研究部和法律部調研人員,並在《讀書》雜誌上發表系列思考文章,此後,相關文章結集成書出版。他探析中國目前政治架構下,香港與大陸人心的融合和衝突,治理、憲政與法律的互動關係。

強世功認為,香港對“雙非”(父母均非香港永久居民的孩子因在港出生自動享有香港戶籍)問題的反對意見主要是內地人佔用了香港的社會經濟資源。這個問題時可以在統計學、經濟學和社會學意義做出計算。

事實上,內地赴港生子大多數都是中產階層以上的家庭,他們基本上選擇在香港的私立醫院生子,這就需要交付很高的費用。這其實也是香港政府提倡的,特區政府要發展香港的服務業,其中旅遊、醫療服務和教育被看作是幾個重要的方向。

在這個意義上,“雙非”和“自由行”一樣,在鼓勵和刺激醫療服務和旅遊業的發展。當然,有少數人去公立醫院,由於公立醫院需要複雜的手續,往往排隊幾個月、甚至幾年,個別的內地生子就選擇利用急症,這樣被香港的媒體報道之後,形成了很不好的印象。

當然,香港人對“雙非”的反對不僅是醫療問題,更主要的在於這些兒童出生之後就變成了香港永久性居民,他們可以享受香港的教育、醫療等公共福利等。

但就整個問題,強世功認為,雙非並非完全沒有合理性。

首先,香港人口結構已經不合理,前些年特區政府提倡每個家庭生三個小孩,如果從特區政府人口政策的角度看,內地中產階層以上高收入、高素質的人群在香港生子,是不是可以有效地解決香港的人口問題呢?

其次,既然這些小孩已經是香港永久性居民,那麼他們本來就應該享受平等的社會福利,因此,反對這部分香港永久性居民佔用香港社會資源是不是構成歧視呢?

由此,這個問題就轉成了法律問題,即內地人赴港出生的小孩是否應當成為香港永久性居民。

就此事的隱含的香港的社會心理來看,強世功認為,反對“雙非”,其實,與香港在相當長的時間裡維持的香港人對內地人的文化優越感有關。

強世功說,“雙非”問題早已存在,但真正引起香港社會的普遍關注,還是在2005年之後,尤其是2007年後。這是一方面是因為此前“雙非”數量很少,而且當時香港經濟狀況也比較好,並不在乎多進來幾個人,因此當時香港社會的反彈並不那麼強烈。

但最近幾年,香港經濟一直不太景氣,貧富分化也比較嚴重,整個社會長期陷入無休止的政治爭論,這就導致整個香港的社會心態比較脆弱,很敏感。與此同時,內地人紛紛進入香港進行高檔消費,購置樓宇、購買奢侈品、甚至購買奶粉等等。這種現實狀況與之前香港對大陸的文化優越性心理構成了反差。

強世功認為,在香港的選舉政治背景下,很容易鼓動民粹主義情緒,形成一種“排外”心理,從而加劇了香港人與內地人的緊張關係。

但一位香港朋友就認為,“就個人經驗!我小學來港,就會面對新移民的歧視啊, 並不是因為經濟差了,才特別看不起大陸人;只不過現在的大陸人令香港感到被吞噬了,這種危機感,才集體爆發。”

此前,在香港關於雙非的法律地位的爭議中,出現過幾次波折。

1999年,中國全國人大常委會就吳嘉玲案的進行釋法,明確“雙非”子女不屬於香港永久性居民,並明確指出這是基本法的立法原意。但2000年,香港特區終審法院在莊豐源案中,按照基本法的表面文字,確認“雙非”子女屬於香港永久性居民。

目前香港社會主要提出了四種解決方案來面對“雙非”的法律困境。

第一方案是要求人大來修改基本法。他認為,“這個方案不現實”;第二方案就是要求人大再次釋法。但在他看來。人大常委會已經就這個解釋過了,再次釋法並不嚴肅。

第三方案是行政解決,就是香港政府通過行政手段限制內地孕婦入境,打擊中介公司,禁止內地孕婦在公立醫院就診。但是這樣做,會有成本,投入會很大,效果很難說。而且內地孕婦在私立醫院生子照樣可以取得香港永久性居民。

強世功建議,通過特區法院確立新的司法判例來有效解決“赴港生子”問題。

在普通法中,遵循先例固然是一個原則,但推翻以往的判決,創設新的先例也是一個重要的原則。因此,在“雙非”問題上,香港的終審法院完全可以推翻莊豐源案,創設新的判例。他認為“這給了香港法治一個機會,也是給了香港社會一個機會。”

強世功說,“法院和法官不是生活在真空之中,他們也是社會生活的一部分,司法回應社會的需要乃是法院的基本責任,也是現代法治的內在要求。”

 

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